罗 玥：知识产权的地方立法权限与空间——以各地著名商标法规被废止为切入点 ||《地方立法研究》

 作  者 ： 罗 玥（中山大学法学院副研究员，法学博士）

 来  源 ：《地方立法研究》2019年第5期，因篇幅较长，已略去原文注释。

本文以各地著名商标法规被废止为切入点，分析我国知识产权地方立法的现状与存在的问题，探讨了知识产权地方立法的立法权限、合法性与适当性等问题，并提出改进相关立法的思路。在立法法的框架下，地方立法在知识产权方面具有一定立法权限。相关地方立法除了应在立法权限和内容上合法以外，在转变政府职能、建立服务型政府的导向和深入市场化改革的背景下，还应特别注重立法的适当性与合理性，尤其是处理好政府与市场的关系。本文提出从促进知识产权发展与完善知识产权管理和执法两方面来理解知识产权地方立法的主要功能，并合理界定其立法的事项与范围。地方立法应当谨慎运用激励和支持知识产权发展的行政措施，避免不适当地直接干预市场竞争。而地方立法在完善和改进相关知识产权的管理与服务、加强对权利滥用的监管方面具有更大的空间。全国人大常委会及地方各级人大常委会应当加强备案审查工作，强化对地方立法的监督，保证知识产权地方立法的质量，实现法律统一性和多元性的合一。

 关键词 ：知识产权 地方立法 著名商标 备案审查 立法法

◇ 引 言

◇ 一、知识产权地方立法的现状

◇ 二、知识产权地方立法的权限与功能

◇ 三、知识产权地方立法现存问题分析

◇ 四、完善知识产权地方立法的思路

◇ 结 语

知识产权的地方立法权限与空间

——以各地著名商标法规被废止为切入点

引 言

2017年11月，全国人大常委会法制工作委员向有关地方人大常委会发函，并致函国务院法制办，建议清理有关著名商标制度的地方性法规、地方政府规章和规范性文件。在此背景下，各省市纷纷废止有关著名商标的地方立法。2019年起各地将全面废止涉及著名商标认定等名牌认定和评选的做法。从性质上看，地方著名商标认定是对地方企业的一种行政奖励，是促进地方企业创建著名商标和品牌、促进地方经济发展的一种行政手段。然而此类立法却引发争议。一是地方政府为著名商标所提供的政策优待可能存在地方保护主义的问题。二是政府以行政认定和奖励的方式促进企业培育著名商标，也存在行政手段过多干预市场竞争的嫌疑。反过来，这种类似政府为企业产品背书的行为，可能导致因为企业自身的行为而使政府的公信力受损的情况，例如，2017年3月曝光的西安地铁“问题电缆”事件。三是某些地方立法对著名商标所提供的类似驰名商标的跨类保护，即对著名商标的保护范围及于不相同或不类似的商品，超越了上位法的规定，不符合立法法对地方立法权限的规定。地方著名商标立法从一个侧面反映出知识产权地方立法存在的问题。而其被废止，是全国人大常委会通过备案审查的方式监督地方立法工作的一个实例。也是进一步平衡政府与市场关系，减少不必要的行政干预，遵从市场规律，优化营商环境的一项举措。

由著名商标立法所引发的一个反思是，地方立法在知识产权领域可以有何作为？应当遵循何种界限和原则？在推进知识产权战略、强化知识产权保护的背景下，这个问题对地方立法尤其具现实意义。鉴于此，本文拟对知识产权地方立法的现状和问题进行分析，探讨相关的立法权限、合法性与适当性等问题。并尝试从促进知识产权发展与完善知识产权管理和执法两方面来理解知识产权地方立法的主要功能，据以合理界定其立法的事项与范围。在此基础上，对完善知识产权地方立法进行展望。

一、知识产权地方立法的现状

(一)立法现状

有关知识产权的地方立法最早始于20世纪90年代中期，到目前为止，大致形成了一个以知识产权综合性立法为统领，涵盖了涉及专利、著作权、商标及其他类型的知识产权的管理和促进等的地方立法的格局。其主要包括以下内容。

1.知识产权保护和促进法

这类地方立法主要为一般性的促进和保护知识产权的立法。如山东省、武汉等少数省市出台的知识产权促进条例，侧重于对政府有关知识产权的创造、运用、管理、保护、人才培育等方面的职责做出规定，旨在鼓励创新，推动经济发展。辽宁省出台了地方政府规章《辽宁省知识产权保护办法》，侧重于知识产权管理及执法的体制建设，同样旨在通过加强保护提高全社会自主创新能力。另外，促进科技创新及成果转化的地方立法对知识产权也有所涉及，如《广东省促进科技成果科技转化条例》《河北省促进企业技术创新条例》等，大体也可归入此类。目前，以省级地方性法规或地方政府规章为形式的知识产权综合性立法在全国范围内还为数不多。

2.专利保护和管理地方立法

这类地方立法旨在“保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动专利运用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展”。地方专利条例最早始于20世纪90年代中期，经过两次专利法修订，地方专利条例也在2000年后及2008年后有两次大规模的修改。目前共有20个省级行政区制定了专利条例，是除了著名商标立法以外各类知识产权地方立法中制定范围最广的。专利条例的主要内容包括政府在促进、保护和管理专利等方面所应建立的机制、具体激励措施、在专利侵权行政处理程序上的具体规定等。一些省市还出台了地方政府规章，对具体的专利纠纷的行政调解及处理办法，专利的奖励办法，某一特定方面的专利保护办法等方面进行了规范。

3.著作权管理和保护地方立法

这类立法旨在“加强著作权的行政管理，保护著作权以及与著作权有关的权益，鼓励优秀作品的创作与传播”，“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。目前有山东省和广西壮族自治区出台了此类地方性法规，另有浙江省等7省份制定了地方政府规章。主要内容涉及对著作权的登记及许可等行为的行政管理著作权保护、监督检查、执法及纠纷调解等方面。

4.著名商标认定和保护立法

商标领域中的地方立法主要是有关著名商标认定和保护的法规，旨在“规范著名商标认定工作，保护著名商标所有人、使用人、消费者的合法权益，促进经济发展”，主要规定了由省工商行政管理部门主导的著名商标认定、保护、监督管理和服务工作。截至2009年，全国31个省级行政区都已经出台了有关著名商标的地方立法。但自2017年至2019年，各省市已经全面废除了有关著名商标的地方性法规或相关地方政府规章。

5.其他知识产权地方立法

其他类型知识产权的地方立法，如有关植物新品种的《云南省园艺植物新品种注册保护条例》，有关地理标志的地方政府规章《陕西省地理标志保护办法》等，也包括针对某一特定方面的知识产权保护的立法，如针对各类运动会标识、展会、服务外包、互联网软件等的知识产权地方立法；另有一些针对某一具体问题的地方立法，如《苏州市阳澄湖大闸蟹地理标志产品保护办法》《镇江香醋保护条例》等。这些地方立法主要目的还是加强知识产权保护，促进相关行业和产业发展。

各省主要知识产权地方行政法规及地方政府规章分布现状见下表。

(二)知识产权地方立法的特点

综观各地关于知识产权的地方立法，可以发现呈现出以下特点。

首先，地方知识产权立法主要围绕上位法的制定与修改，并结合地方的实际而制定，呈现出一定的多元性和差异性。如各地的专利条例，在对专利的创造和运用等的奖励与支持水平上各有不同；在专利的行政保护程序、法律责任的规定等方面上也具有差异。

其次，除了专利条例和已经被废除的著名商标保护立法曾经普遍为各省制定以外，其他领域的知识产权地方立法也较少，综合性的知识产权地方立法也较少。另外，法律位阶较低，相关立法纷繁复杂，以大量的规范性文件为主体。

最后，如学者指出，地方立法主要侧重促进和加强知识产权保护的规定。例如，确立激励和支持知识产权的创造与发展的行政措施，强化和细化了行政执法监督的程序及处罚规定，完善了相关的工作机制，但是对禁止滥用知识产权的规定却非常少。检索有关地方专利条例，仅有重庆市和湖南省对“禁止滥用专利权”有所提及，但也规定得非常笼统。这反映出目前知识产权地方立法仍需对保护限度等问题做出反思和平衡。

二、知识产权地方立法的权限与功能

探讨目前我国地方知识产权立法所存在的问题和解决之道，首要需明确的是我国立法法框架为地方知识产权立法所留有的立法权限空间，并且对相关立法的目的和功能有适当的定位。

(一)知识产权地方立法的权限

我国立法法划分了中央与地方的立法权限，并为知识产权地方立法留有一定的空间。

首先，从我国立法法的体系来看，“民事基本制度” 属于全国人大及其常委会的专属立法权范畴。著作权法、专利法、商标法等调整各类知识产权的产生、使用、管理等民事活动的传统知识产权法，毫无争议地应属于基本民事制度范畴而由全国人大及其常委会制定法律。目前在国家法律法规层面已经建立了完整的知识产权法律体系，这些法律是各地知识产权立法所依据的上位法，地方的相关立法应遵从不与上位法相抵触的原则。

其次，立法法为知识产权地方立法留有权限和空间。一方面，还存在大量与知识产权相关的制度，如具体的行政管理及执法等，并不涉及民事基本权利，属于全国人大及其常委会的专属立法权范围之外；另一方面，依据《立法法》第四章划分的地方立法的权限和范围，由于我国各地经济和社会发展情况存在较大差异，各地在知识产权基本法律的实施和执行方面客观上存在差异，允许各地根据各自的具体情况对知识产权的管理和保护等方面做出因地制宜的规定，符合调动地方积极性的原则。

(二)知识产权地方立法的功能：促进法与管理法

在地方立法的权限范围内，知识产权立法有两方面主要的功用：促进地方知识产权的发展和完善地方知识产权保护及管理。一方面，众多涉及专利、著作权及商标权的地方立法，其主要目的之一是促进和激励相关知识产权的发展。例如，《重庆市专利促进与保护条例》第1条所阐明的立法目的是“鼓励发明创造，促进专利运用，加强专利保护，推进创新型城市建设”。本文将此类立法称为知识产权“促进法”。一些综合性的知识产权促进法规，如《山东省知识产权促进条例》，以及促进创新及科技成果转化等涉及知识产权的立法都可归入此类。此类法规实质上属于“产业结构调整法”，或“经济法”的范畴，而被排除在“民事基本制度”之外。另一方面，本文称为有关知识产权“管理”制度方面的立法，则包括了一些行政管理的制度，如对主管机关知识产权的登记、管理、执法的规定，以及对代理活动的规范。例如，《浙江省著作权管理办法》侧重于对著作权的管理服务及执法检查进行规范。

“管理法”和“促进法”两类区分并非泾渭分明，多数时候在知识产权地方立法中管理和促进同时并存，相辅相成。但值得注意的是，在实践中立法目的与法规实效并不一定都相互匹配。如意图保护“著名商标所有人的合法权益，提高本省产品的知名度和市场竞争能力，促进经济发展”的著名商标立法，在实践中可能存在政府过多干预市场竞争的问题，而实际上未必有利于建立促进企业创建名牌的良性竞争环境。因此在立法的过程中，需要特别注意尊重市场规律，科学立法，以更好地发挥知识产权地方立法在“促进”和“管理”两方面的功能。

三、知识产权地方立法现存问题分析

目前知识产权地方立法还存在超越立法权限、与上位法抵触等合法性与适当性的问题。以下将具体分析。

(一)个别法规超越立法权限

少数地方立法涉及具体知识产权权利的创设，超出了地方立法的权限范围。如《云南省园艺植物新品种注册保护条例》规定，符合本条例规定且“尚未授予中华人民共和国植物新品种权的园艺植物品种”可以申请注册园艺植物新品种。该条例于1998年颁布，早于2000年《立法法》的出台。而植物新品种属于知识产权，按《立法法》第8条的规定，针对具体知识产权权利的产生和规范应当属于民事基本制度范畴，理当由全国人大及其常委会制定的法律进行规定。而云南省的地方法规是否有权设立园艺植物新品种登记也同样值得商榷。

(二)部分条款与上位法抵触

“不与上位法抵触”的原则是地方立法的前提。但在立法实践中，可能存在没有直接与上位法规定相违背、从内容看却实质上超越了上位法的规定。例如，某些地方性法规虽然没有创设一种新的知识产权权利，但是却扩大了现有法律规定的权利的保护形式和范围，地方著名商标立法则是值得警示的一个例证。它至少存在下面两个问题。

第一，著名商标认定及保护规定与商标法对驰名商标保护的条款相冲突。在备受争议的著名商标地方立法中，有地方规定在不同类或不相似的商品上，禁用与著名商标相同或相似的商标；或者禁止对著名商标进行贬损、丑化。这实质上是著名商标进行反淡化保护。然而根据《商标法》第13条，在非类似商品上的反淡化保护仅仅适用于驰名商标，而驰名商标是由《商标法》所规定的主管机构按照程序在个案中认定的。对著名商标进行反淡化保护超出了商标法对普通商标的保护范围，超越了上位法的规定。又如，有地方规定禁止他人使用与著名商标所指定使用的商品相似的名称、包装、装潢等，或者将著名商标用作其商品的名称、包装、装潢等。这两类保护在反不正当竞争法中已经有所规定，但是各地著名商标立法的具体规定又有所变通，如将著名商标所核定使用的商品直接等同于反不正当竞争法所规定的“知名商品”(即 2017年修订的《反不正当竞争法》称之为的“有一定影响的商品”)。这种做法将导致在个案中不再具体判断涉案商品的影响力，仅仅用商标的影响力代替商品的影响力，然而这一思路具有逻辑上的问题，在司法实践中已经被质疑。这些都是超越了上位法规定的例子，在地方立法实践中应当谨慎避免。

第二，著名商标认定违背了商标法有关驰名商标认定和保护的原则与精神。著名商标认定最受争议之处在于，通过地方立法而认定的著名商标，享受了超越普通商标的特权，俨然成为一类特殊阶层的商标，而这是商标法所未规定的。依据《商标法》第13、第14条的规定，仅有在个案中被认定为为公众所广为知晓的驰名商标，才享有跨商品类别的保护。而在某些地方立法中，对地方著名商标的保护强度甚至超越了驰名商标。而地方著名商标的认定是事前认定、批量认定和在一定时期内有效(一般为3～5年)的，与驰名商标的被动认定、个案认定、个案有效的原则相悖。地方著名商标被认定后，持有人和使用人可以使用“著名商标”的标志进行广告宣传，这与2013年修订的《商标法》第58条禁止使用“驰名商标”字样进行商业宣传的规定也相悖。因此，在商标法第三次修改之后，地方著名商标的认定和保护已经越发显露出与上位法精神的相抵触之处，此次被全国人大常委会通过备案审查的方式要求废止也属于合法合理的。

(三)政府与市场的关系需平衡

立法法授予地方立法机关以自主权根据“具体情况和实际需要”在不与上位法抵触的前提下进行立法。在立法实践中，不仅需要考虑合法性问题，也需要判断立法的必要性、可行性和适当性，避免过度立法，或者造成立法难以执行、使得法规成为具文的情形产生。在知识产权地方立法中把握好立法的适当性和合理性的一个重要方面是正确处理好政府与市场的关系。

仍以著名商标认定为例。著名商标认定是为了借助对本地的著名商标持有企业以政策倾斜和特殊保护来促进企业重视商标和品牌建设，无疑属于“促进性”的立法，但却使得政府直接参与企业商誉的形成。最早的著名商标地方立法产生于20世纪90年代中期，源于当时的历史背景，在提高商标权人法律意识、发展地方经济等方面起到了一定的激励作用。但随着社会发展，这种由政府较为直接地影响市场竞争者活动的激励手段所产生的弊端也逐渐暴露。例如，批量认定著名商标可能给寻租行为留下空间；经过行政认定的“著名商标”效力在几年内有效，可能与市场中商标知名度可能存在的变动的事实不相符合；允许被认定者在商业宣传上使用“著名商标”称号，也可能给市场竞争者造成不公平竞争的现象。更严重的是，如西安“问题电缆”类似的事件发生，政府的公信力会因为企业行为而受损。地方著名商标、驰名商标的数量曾经是衡量商标战略推进的指标之一，但指标数字未必是经济发展的真实写照。这些问题的产生归根结底还是相关立法没有处理好政府与市场的关系问题，使得法律实效偏离了立法目的。

(四)地方特色不突出、更新滞后

从内容来看，各地的立法体现出一定的地域差异性，例如，在知识产权的激励措施、行政处罚数额等方面有所不同。但仍存在针对性不强，地方特色不明显等问题。例如，各地的专利、著作权立法等，在立法的结构上基本类似。少数立法处理了展会、运动会标志等的保护问题，但大多具有时效性。

另外也有少数现行地方立法多年未修订，或者有待法规清理。如广西、宁夏、河南等省、自治区的专利条例在2008年《专利法》修改之后尚未更新。还有少数是20世纪90年代颁布且现行有效的法规，如《北京市专利调处办法》《河南省著作权管理办法》等，应及时梳理更新。

四、完善知识产权地方立法的思路

(一)明确立法权限

地方立法主体需要明确并遵循立法法所划定的地方立法权限，在此界限和原则之下充分发挥地方立法的作用，针对地方的实际问题和需要，在促进知识产权发展和完善知识产权管理及保护方面做出适宜的立法。

值得注意的是，设区的市在知识产权方面的立法权限尚需在实践中探索并创新。2015年修改的《立法法》第72条规定设区的市可以在不与上位法抵触的前提下，根据地方具体情况和实际需要对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”。那么在新《立法法》规定之下，地方立法涉及知识产权内容是否属于以上三个方面的范畴则需要进一步探讨且根据具体情况分析。目前看来，设区的市绝大多数与知识产权直接相关的立法都是颁布于2015年《立法法》修改之前。也有少数设区的市的立法涉知识产权且可以归入以上三个方面的内容，如《镇江香醋保护条例》创造性地解决了镇江香醋集体商标和地理标志产品专用标志在使用中长期以来的冲突问题，可以说属于“历史文化保护”这一块的自主性立法内容。

(二)严格适用“不抵触原则”

在立法过程中，地方立法主体需要仔细梳理相关条文，谨慎避免出现与上位法相冲突的规定。事实上，例如著名商标的认定与保护，违背上位法的地方立法条文往往是隐形的，这更需要立法工作者透彻理解上位法规定以及具体条文背后的法理精神，根据相关政策仔细权衡，并做好立法调研，对具体条文的法律后果和效果进行科学的评估。同时，对于上位法修改后，现行的相关地方立法中不符合上位法的规定应当及时清理废止。

(三)平衡政府与市场的关系

政府与市场关系的平衡包括两方面：一方面减少政府不正当地干预市场竞争，另一方面在需要政府监管的方面强化管理。知识产权领域同时涉及私权利的创造运用和公权力对知识产权的管理和行政执法，而政府同时肩负着推进知识产权战略和发展经济的职责。在深化市场经济改革，转变政府职能的大背景下，更需要地方立法主体掌握政府与市场关系的平衡尺度。如国家工商行政管理总局局长张茅所言应当“按照十八届三中全会要求，发挥市场在资源配置中的决定性作用，同时更好地发挥政府的作用，按照市场化的方向进行改革”。

上文所提出的知识产权立法在“管理”和“促进”两方面的功用，也有助于提供一个有效的视角来检视相关立法在政府与市场关系上的问题。

一方面，有关知识产权的地方法规应当避免过多干预地方经济和市场竞争。尤其是以“促进”和“激励”知识产权与创新为主要目的的立法，应当尊重市场规律，回归到以市场竞争为主，减少不必要的行政性干预。事实上，知识产权制度本身就是一种鼓励创新的机制。要提高知识产权的水平、鼓励创新，行政性的激励并非长久之计，而应当着重从营造良好的知识产权保护环境，促进公平、诚信的市场竞争入手。在建设服务型政府的思路下，地方立法在进一步完善和加强相关主管机关的知识产权登记、执法等管理性的内容，规范政府的行为，完善相关程序等方面具有立法的空间。

另一方面，地方知识产权立法不应一味强调保护力度和管理严格，也要考虑到各方利益的平衡，强化市场失灵状态下的政府监管。尤其是对知识产权权利滥用方面要加强立法，确立适当的知识产权保护水平。这是平衡市场与政府关系的重要方面。

由于地域的差异性，各地的知识产权相关立法也会呈现出不同程度的差异，如执法水平和扶持力度的不同。值得关注的是，这些差异不应影响到知识产权制度的统一性和正常实施。需要避免各地的知识产权管理机制、执法程序及具体政策的不同对市场的公平竞争产生的干扰。如著名商标认定制度为本地著名商标企业提供的政策优待和特殊保护，可能会影响外地企业在本地的市场竞争，也因此存在地方保护之嫌。此类状况应小心避免。

(四)加强立法创新，突出地方特色

知识产权作为一项基本的民事制度，通过国家法律予以规范。从立法实践和理论来看，仍在地方立法上留有一定空间。地方的知识产权立法应尤其针对地方的实际问题和需求进行规范，在实施性立法、自主性立法和先行性立法的空间中进行探索创新。如《镇江香醋保护条例》对集体商标和地理标志产品专用标志在使用中的冲突的解决，体现了立法的地方特色和创新，是一个有益的尝试。目前在诸如展会、博览会的知识产权保护，区域协同保护机制，传统知识的保护等方面，地方立法仍有很大的立法创新空间。

(五)加强备案审查制度的适用

对规范性文件的备案审查制度，是确保立法的合法性和合宪性的重要宪法性制度设计。全国人大常委会通过备案审查工作对立法进行监督，保证法律体系的内在和谐统一。著名商标被废止是全国人大常委会备案审查工作的一个实例。地方人大常委会也应当重视和强化备案审查的工作，理顺相关工作机制，加强工作实效。通过备案审查制度，及时纠正地方立法中各类不合法和不适当的问题，以实现法律的多元性和统一性的共存。

结 语

总体而言，各类知识产权地方立法的产生和演变，是在我国由计划经济体制转变为发展市场经济体制的背景下发生的。在改革开放之初市场主体知识产权意识较为淡薄的状况下，一定程度起到了激励和促进知识产权产生并保障其管理的作用。但是随着改革开放的深入，一些带有计划经济色彩的行政措施所产生的负面后果愈加凸显。进一步理顺市场与政府的关系，厘清知识产权的地方立法空间是一个亟需解决的实践问题。

从本文的分析来看，目前知识产权的地方立法需要在明确立法权限以及恪守不与上位法抵触的前提下，谨慎处理有关利用行政措施促进和激励知识产权发展的内容，按照市场化改革的思路和建立服务型政府的导向，减少对市场竞争的不必要干预，同时加强管理、服务和执法方面的规范，以保障知识产权制度本身的良性运作。在此基础之上，地方立法应加强创新，突出地方特色，以有效推进知识产权战略及相关政策的具体实施。

而著名商标法规被废止的例子，也正说明了完善全国人民代表大会及其常务委员会以及地方各级人民代表大会及其常务委员会的规范性文件备案审查制度的必要性。应通过强化备案审查制度，进一步清理和规范地方知识产权立法，以保证立法质量，使得相关立法能够真正解决地方的实际问题，具有长效性和科学性。

（责任编辑：蔡 伟）

（公众号学生编辑：蔡梓园）

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